INSTRUMEN HUKUM PUBLIK

   Penggunaan instrumen atau sarana hukum publik dalam penyelenggaraan pemerintahan merupakan suatu kewajiban dasar atau utama untuk mengukur apakah suatu tindakan atau perbuatan pemerintahan itu berkesesuaian dengan dasar kewenangan yang dimiliknya ataukah tidak. Instrumen hukum publik tidak hanya meliputi pembuatan peraturan perundang-undangan(regeling) namun berkait juga dengan pembuatan    keputusan atau ketetapan pemerintah (beschikking), peraturan kebijakan (beleidsregels, pseudo wetgeving) penetapan rencana-rencana pemerintahan(het plan), dan perizinan 

(vergunning).

a) Peraturan (Regeling)

   Dalam kepustakaan hukum administrasi dijelaskan, bahwa instrumen hukum publik berupa penggunaan peraturanperundang-undangan dan keputusan pemerintah yang memuat pengaturan bersifat umum memegang peran yang sangat penting dalam penyelenggaraan pemerintah.

dalam kepustakaan hukum tata negara dijelaskan pengertian apa yang dimaksud peraturan perundang undangan, yakni berupa peraturan tertulis yang dibuat atau dibentuk oleh lembaga atau badan negara atau pejabat yang berwenang dan mengikat secara umumAdapun materi muatan yang terkandung dalam peraturan perundang-undangan,ialah materi muatan yang berisikan rumusan norma yang menjadi jabaran dari norma yang lebih tinggi derajat atau hierarkinya.sehingga jika terjadi sebuah pengaturan yang tidak sesuai atau bertentangan dengan norma dasarnya dapat menjadi dasar untuk proses pengujian kepada lembaga kehakiman atau yudisial berupa gugatan pengujian aturan apakah melalui Mahkamah Agung ataukah kepada Mahkamah Konstitusi. Tujuan utama dilakukanya proses pengujian tidak hanya menghindari terjadinnya pengaturan yang sewenang-wenang yang dilakukanmasyarakat, namun lebihuntukmenghasilkan suatu perumusan yang berkesesuaian dengan aspirasi dan kebutuhan masyarakat.

b.Ketetapan dan keputusan pemerintah (Beschikking)

   Keputusan pemerintah merupakan instrumen yang penting yang digunakan oleh pemerintah dalam mewujudkan suatu tindakan atau perbuatan hukum pemerintahan. Menurut sejarahnya, istitilah ketetapan atau keputusan ini pertama kali diperkenalkan oleh sarjana jerman Otto Meyer dengan memberi nama istilah verwaltungsakt.Kemudian diperkenalkan samapai belanda dengansebutan nama beschikking. Di indonesia, istilah ketetapan atau keputusan(beschkking)diperkenalkanpertama kali oleh WF. Prins.

    Dalam praktik penyelenggaraan pemerintah konsep dan terminologi 

dari suatu ketetapan atau keputusan pemerintah seringkali digunakan dalam berbagai arti. Meskipun demikian, dalam pembahasan ini istilah keputusan dan ketetapan hanya dibatasi dalam pengertian yuridis. Salah satu pengertian umum yang diberikan terhadap keputusan dan ketetapan adalah pernyataan kehendak dari organ atau badan pemerintahan untukmelaksanakan hal khusus, dan ditujukan untuk menciptakan hubungan hukum baru, serta melakukan perubahan atau menghapus hubungan hukum yang telah ada.Dari rumusan diatas, dapat diberikan suatu pengertian bahwa keputusan atau ketetapan pemerintahan adalah keputusan hukum publik yang bersifat konkret dan indvidual, dimana keputusan atau ketetapan berasal dari organ atau badan pemerintahan yang didasarkan pada kewenangan hukum publik serta dibuat untuk satu atau lebih individu dan berkenaan dengan satu atau lebih perkara atau keadaan. Dapat dikemukakan pula bahwa keputusan atau ketetapan pemerintahan adalah suatu tindakan atauperbuatan hukum berupa keputusan yang berasal dari organ atau badan pemerintah yang ditujukan untuk menimbulkan akibat hukum.

1. Unsur-unsur Keputusan/ketetapan.

  Dapat disimpulkan beberapa unsur yang terdapat dalam sebuah keputusan atau ketetapan pemerintah yakni: adanya pernyataan kehendak secara sepihak dikeluarkan oleh organ atau badan pemerintah; didasarkan pada kewenanangan hukum publik ditujukan untuk hal khusus atau peristiwa konkret dan indvidual serta dengan maksud menimbulkan akibat hukum dalam bidang pemerintahan.Dalam ketentuan pasal 2 UU Administrasi belanda (AwB) secara tegas dinyatakan bahwa keputusan dan ketetapan adalah adalah pernyataan kehendak tertulis secara sepihak dari organ atau badan pemerintah pusat, yang diberikan berdasarkan kewajiban atau Kewenangan dari hukum tata negara. Dapat dirumuskan unsur-unsur dari suatu keputusan atau ketetapan penerintahan yaitu:

a. Suatu pernyataan kehendak secara tertulis.

b. Diberikan berdasarkan kewajiban atau kewenangan dari hukum tata negara dan hukum administrasi.

c. Bersifat sepihak.

d. Dengan mengecualikan keputusan yang bersifat umum.

e. Dimaksudkan untuk menentukan,menghapus, mengakhiri hubungan hukum yang sudah ada, atau menciptakan hubungan hukum yang baru yang memuat adanya penolakan sehingga terjadi penetapan,perubahan,penghapusan atau penciptaan.

f. Berasal dari badan atau organ pemerintahan.

Unsur-unsur dari suatu keputusan atau ketetapan pemerintah dapatlah 

dirumuskan, sebagai berikut:

1). Penetapan tertulis.

2). Dikeluarkan oleh badan atau pejabat tata usaha negara.

3). Berdasarkan peraturan perundang-undangan yang berlaku.

4). Bersifat konkret,individual dan final.

5). Menimbulkan akibat hukum.

6). Seseorang atau hukum perdata.

a. Penetapan secara tertulis

   Dalam kepustakaan hukum administrasi secara tegas dijalaskan,bahwa baik secara teoritis maupun koseptual adanya hukum publik yang terjadi antara pemerintah dengan warga masyarakat senatiasa hubungan hukumnya sepihak atau bersegi satu. Keputusan dan ketetapan pemerintah itu merupakan hasil dari suatu tindakan atau perbuatan hukum pemerintahan yang dituangkan secara tertulis, sebagai wujud dari motivasi keinginan pemerintah untuk menyelesaikan peristiwa konkret tersebut.Dapat disimpulkan,bahwa tindakan atau perbuatan hukum pemerintahan adalah perbuatan hukum publik yang selalu bersifat sepihak sehingga ketetapan atau keputusan pemerintahan itu merupakan hasil dari tindakan sepihak pemerintah yang dituangkan secara tertulis.

    Berdasar pembagian, dikenal pula dua jenis ketetapan dan keputusan pemerintah, yakni: keputusan atau ketetapan intern dan keputusan dan ketetapan ekstern. Untuk memperjelas hal tersebut, maka dalam penjelasan ketentuan pasal 1 angka 3 UU No. 5 tahun 1986 tentang PTUN dijelaskan bahwa istilah penetapan tertulis tidak hanya menunjuk kepada suatu bentuk keputusan atau ketetapan,namun juga berupa isi dari ketetapan dan keputusan yang dikeluarkan oleh badan atau pejabat tata usaha (TUN) tersebut. Dengan kata lain,keputusan atau ketetapan memang diharuskan tertulis, hal ini dimaksudkan untuk mempermudah dari segi pembuktian bilamana hal tersebut digugat didepan peradilan tata usaha negara.

b. Dikeluarkan oleh pemerintah

Dalam praktik dikenal berbagai keputusan atau ketetapan yang tidak hanya dilakukan atau dikeluarkan oleh pemerintah, namun juga oleh organ-organ kenegaraan seperti: Adanya ketetapan MPR, keputusan DPR, dan keputuan dan ketetapan yang dikeluarkan oleh hakim. Meskipun demikian, keputusan dan ketetapan yang dimaksudkan disini hanyalah berupa suatu ketetapan atau keputusan yang dikeluarkan pemerintah selaku penyelenggara pemerintahan dan administrasi.

c. Berdasar peraturan yang berlaku

Dalam konsepsi negara hukum, setiap tindakan atau perbuatan hukum pemerintah harus didasarkan pada asas legalitas yang berarti,bahwa pemerintah dalam setiap tindakan atau perbuatanya harus selalu tunduk dan patuh pada ketentuan hukum dan perundang-undangan. Dalam kepustakaan hukum tata negara dan hukum administrasi secara tegas diberi pengertian, bahwa esensi dari asas legalitas tidak lain adalah wewenang, yakni kemampuan untuk melakukan suatu tindakan atau perbuatan hukum tertentu.

d. Bersifat konkret dan idividual.

Dalam konsep hukum administrasi dijelaskan bahwa norma hukum yang terdapat dalam sebuah keputusan atau ketetapan yang bersifat konkret dan individual.dalam arti, bahwa norma hukum keputusan atau ketetapan itu hanya ditujukan pada peristiwa konkret atau nyata, tertentu atau dapat ditentukan. Adapun pengertian individual berkaitan atau berhubungan dengan orang atau hal tertentu dan tidak dimaksudkan untuk umum. Dalam ketentuan pasal 1 angka 3 UU Nomor 5 tahun 1986 tentang PTUN disebutkan, bahwa keputusan atau ketetapan memiliki sifat konkret,individual dan final.Sifat individual dari suatu keputusan atau ketetapan, artinya keputusan atau ketetapan tersebut tidak ditujukan untuk umum, tetapi tertentu baik alamat maupun hal yang dituju. Jika yang dituju lebihdari satu orang, maka nama orang yang terkena keputusan disebut satu per satu, seperti keputusan atau ketetapan tentang pembebasan tanah yang berkaitan dengan pelebaran jalan dengan lampiran yang menyebutkan nama-nama orang yang terkena ketetapan atau keputusan tersebut.

e. Menimbulkan akibat hukum

Secara teoritis dapat dijelaskan dapat dijelaskan pula bahwa tindakan 

atau perbuatan hukum dari pemerintah atau organ pemerintah berarti tindakan dan perbuatan yang berdasarkan sifatnya dapat menimbulkan suatu akibat hukum tertentu. Akibat hukum yang lahir dari suatu tindakan atau perbuatan hukum pemerintahan yang ditandai dengan lahirnya atau dikeluarkanya keputusan atau ketetapan pemerintahan maka tentunya akan melahirkan suatu hubungan hukum baru berupa penegasan akan hak dan kewajiban dari subjek hukum tertentu. Misalnya ada suatu keputusan atau ketetapan yang dikeluarkan berkaitan dengan pengangkatan atau pemberhentian seseorang sebagai pemegang atau pemangku jabatan.

f. Seseorang atau badan hukum perdata

Kualifikasi untuk menentukan sebagai subjek hukum diukur dari ada tidaknya kemampuan atau kecakapan yang dimiliki oleh subjek hukum tersebut selaku pendukung hak dan kewajiban.ketetapan atau keputusan sebagai wujud dari suatu tindakan atau hukum publik sepihak dari organ atau badan pemerintahan dan tidak hanya ditujukan kepada subjek hukum seperti; orang saja,akan tetapi juga meliputi pula badan hukum perdata.sedangkan,ketetapan atau keputusan yang dikeluarkan dalam rangka pembentukan organ-organ pemerintahan tidak masuk kategori pengertian ketetapan atau keputusan pemerintahan atau tata usaha negara berdasarkan ketentuan yang terdapat dalam UU Nomor 5 tahun 1986 jo.

(2). Jenis ketetapan atau keputusan pemerintahan

Keputusan yang bersifat deklaratoir adalah suatu ketetapan atau keputusan yang dimaksudkan untuk menetapakan mengikatnya suatu hubungan hukum atau keputusan yang maksudnya mengakui adanya suatu hak yang telah ada sebelumnya. Keputusan atau ketetapan yang bersifat konstitutif adalah keputusan yang melahirkan atau menghapuskan suatu hubungan hukum atau keputusan yang menimbulkan suatu hak baru yang sebelumnya tidak dipunyai oleh seseorang yang namanya tercantum dalam ketetapan atau keputusan tersebut.

Ketetapan yang bersifat konstitutif dapat berupa hal-hal berikut:

a. Keputusan atau ketetapan yang meletakan kewajiban untuk melakukan atau tidak melakukan sesuatu, dan tidak memperkenalkan sesuatu.

b. Keputusan atau ketetapan yang memberikan status pada seorang, lembaga, atau perusahaan dan oleh karena itu seseorang atau perusahaan dapat menerapkan peraturan hukum.

c. Keputusan atau ketetapan yang meletakan prestasi atau harapan pada tindakan atau perbuatan pemerintah,seperti subsidi dan bantuan sosial.

d. Keputusan atau ketetapan yang mengizinkan sesuatu yang sebelumnya tidak diizinkan.

Ketetapan yang bersifat eenmalig adalah ketetapan yang berlaku sekali atau ketetapan sepintas atau ketetapan yang bersifat kilat. Ketetapan ataupun keputusan yang bersifat permanen adalah ketetapan yang memiliki masa berlaku yang lama.Ketetapan atau keputusan yang bersifat bebas adalah ketetapan yang didasarkan pada kebebasan bertindak yang dimiliki pemerintah yang dikenal dengan istilah diskresi. Ketetapan atau keputusan yang bersifat terikat adalah ketetapan ini hanya melaksanakan ketentuan yang sudah ada tanpa adanya ruang kebebasan bagi pejabat yang bersangkutan.

(3). Syarat Pembuatan keputusan pemerintah

Syarat-syarat yang harus diperhatikan dalam pembuatan sebuah ketetapan atau keputusan mencakup syarat material dan formal. Adapun syarat material, yakni bahwa organ atau badan pemerintahan yang membuat ketetapan itu haruslah berwenang untu kmelakukan tindakan atau perbuatan hukum tersebut Ketetapan atau keputusan tidak boleh mengandung kekurangan yuridis.Adapun syarat Formal dari suatu ketetapan atau keputusan yakni, bahwa syarat-syarat yang ditentukan berhubungan dengan persiapan dibuatnya ketetapan atau keputusan tersebut, ketetapan harus diberi bentuk yang telah ditentukan dalam peraturan perundang-undangan.

A.M Donner dalam Untercht mengemukakan, bahwa akibat dari suatu 

ketetapan atau keputusan yang tidak absah dapat berakibat:

1. Ketetapan itu harus dianggap batal sama sekali.

2. Berlakunya ketetapan itu dapat digugat:

a. Dalam banding (beroep)

b. Dalam pembatalan oleh jabatan karena bertentangan dengan undang-undang 

c. Dalam penarikan kembali oleh kekuasaan yang berhak mengeluarkan ketetapan itu.

3. Dalam hal ketetapan tersebut, sebelum dapat berlaku memerlukan persetujuan(Peneguhan) suatu badan pemerintah yang lebih tinggi, 

maka persetujuan tidak di beri.

Ada empat cara untuk mengajukan permohonan banding terhadap 

suatu keputusan atau ketetapan yaitu:

a. Pihak yang berkepentingan dapat mengajukan permohonan pembatalan keputusan atau ketetapan pada tingkat banding, dimana kemungkinan itu ada.

b. Pihak yang berkepentingan dapat mengajukan permohonan kepada pemerintah supaya keputusan atau ketetapan itu dibatalkan.

c. Pihak yang dikenai keputusan atau ketetapan itu dapat mengajukan masalahnaya pada hakim biasa agar keputusan atau ketetapan batal karena bertentangan dengan hukum.

d. Pihak yang dikenai keputusan atau ketetapan dapat mengajukan gugatan. 

Ada empat cara untuk mengajukan permohonan banding terhadap suatu keputusan atau ketetapan yaitu:

Keberadaan dari asas praduga rechmatig ini dianut pula dalam ketentuan UU no. 5 Tahun 1986 tentang peradilan tata usaha negara, sebagaimana disebutkan dalam ketentuan pasal 67 ayat (1) yang menyebutkan bahwa, gugatan tidak menunda atau menghalangi dilaksanakanya keputusan atau ketetapan dari badan/ atau pejabat Tata Usaha Negara yang digugat. Dalam penjelasan pasal ini dikemukakan bahwa selama hal itu belum diutus oleh hakim pengadilan maka keputusan atau ketetapan pemerintahan itu harus harus dianggap absah menurut hukum. Dengan demikan. Dengan kaya lain, bahwa adanya anggapan tersebut dimaksudkan untuk menguji apakah suatu keputusan atau ketetetapan yang digugat berasan.

c) Peraturan kebijakan (Beleidsregels)

Karakteristik utama dari konsep beleidsragels adalah pengaturannya tidak secara tegas diperintahkan dalam paraturan perundang-undangan.dengan kata lain, tidak ada semacam atribusi kewenangan reglementerdari peraturan perundang-undangan kepada pemegang atau pemangku jabatan pemerintahan atau badan organ pemerintahan untuk mengeluarkan dan menetapkan yang namanya beleidsregels. Dapat dirumuskan suatu pengertian bahwa apa yang dimaksud dengan konsep peraturan kebijakan tidak lebih dari adanya ruang kebebasan bertindak yang diberikan kepada pejabat atau organ pemerintah untuk melakukan suatu tindakan atau perbuatan hukum pemerintahan.Istilah "ermessen" berasal dari bahasa jerman yang mengandung arti mempertimbangkan,menilai,menduga penilaian,pertimbangan, dan keputusan Sehingga dapat disimpulkan bahwa istilah “ermessen” dapat diartikan sebagai tindakan atau perbuatan bebas yang dilakukan oleh pemerintah.Disisi lain peraturan kebijakan atau yang lebih dikenal dengan istilah beleidsragels ialah suatu tindakan atau perbuatan yang dilakukan oleh pemerintah untik mengabil keputusan guna memberikan arahan lebih lanjut pada pejabatnya agar dapat melaksanakan tugas dan fungsinya 

dengan baik.

d)Rencana pemerintahan (Bestuurs plan)

Perencanaan yang dilakukan pemerintahan sangat lah penting dan menentukan,oleh karena dalam penyelenggaraan pemerintahan sebagian besar berkaitan dengan persoalan merencanakan apa yang mau dilakukan atau dilaksanakan oleh pemerintah (kegiatan pemerintahan). Rencana yang dilakukan oleh pemerintah menjadi dasar untuk melakukan atau menjalankan berbagai kegiatannya untuk mencapai tujuan negara. Dalam arti,dengan menjadikan rencana kegiatan dasar untuk menyelenggarakan pemerintahan melalui berbagai urusan pemerintahan, maka pemerintah mempunyai kewajiban menyusun rencana pemerintah.

1). Unsur-Unsur Rencana

Seperti telah diuraikan dan dijelaskan diatas, bahwa perencanaan merupakan bagian inheren dari suatu tindakan atau perbuatan hukum pemerintahan dan oleh karenanya penting untuk diketahui setiap unsur yang ada dalam suatu rencana (het plan). Dengan kata lain, setiap tindakan atau perbuatan hukum pemerintahan selalu didasarkan pada rencana yang dibuat sebelumnya.

(2). Karakter hukum dari rencana

Perencanaan adalah bentuk tertentu mengenai pembentukan kebijakan, yang dinyatakan dalam bentuk hubungan timbal balik antara kebijakan dengan hukum.sehingga dapat disimpulkan, bahwa proses perencanaan dan perwujudan dari suatu rencana merupakan bagian dari hukum dan oleh karena itu tunduk pada norma-norma hukum.

e)Izin Pemerintahan (Verguinning)

Hampir semua tindakan atau perbuatan pemerintahan khususnya yang berkaitan dengan penerbitan izin menjadi sarana untuk mengendalikan kegiatan yang ada di masyarakat. Izin yang dikeluarkan pemerintah menjadi dasar bagi warga masyarakat untuk melakukan suatu tindakan atau perbuatan yang dulunya terlarang menjadi boleh untuk dilakukan sementara waktu. Bahkan,izin memberikan pula batasan terhadap tindakan atau perbuatan yang dapat dilakukan oleh warga masyarakat agar dapat berkesesuain dengan rencana yang telah ditetapkan oleh pemerintah, seperti harus sesuai dengan rencana umum tata ruang wilayah (RUTRW).

Adapun mengenai tujuan perizinan, maka  tujuan izin sebagai berikut:

1) Keinginan mengarahkan atau mengendalikan aktivitas-aktivitas 

tertentu(misalnya, izin mendirikan bangunan, dan izin Ho).

2. Mencegah bahaya bagi lingkungan (misalnya, izin penerbangan, izin usaha industri, izin-izin lingkungan).

3. Keinginan melindungi objek tertentu ( izin terbang, izin mencari/menemukan barang-barang peninggalan terpendam).

4. Hendak membagi benda-benda yang sedikit (izin penghuni di daerah padat penduduk.

5. Berupa pengarahan dengan menyeleksi orang-orang dan aktivitas yang dilakukan,dimana harus memenuhi syarat tertentu, misal izin berkendara.